Il principio di non contestazione

Il principio di non contestazione è attualmente disciplinato dall’art. 115 c.p.c.^[1], a mente del quale il giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita.

La rubrica della norma è intitolata alla disponibilità delle prove, e tuttavia la portata della non contestazione potrebbe (dovrebbe?) ritenersi ben più ampia, trattandosi di una regola di elaborazione pretoria che preesiste alla sua codificazione, e affonda le sue radici nel principio dispositivo – che informa di sé l’intero processo civile.

Difatti, ben prima della sua enunciazione espressa in seno all’art. 115 c.p.c. per effetto della L. n.69/2009, la Corte di Cassazione era pervenuta per via interpretativa all’affermazione di analogo principio: dapprima con riferimento al rito del lavoro (Cass. SU n.761/2002; Cass. SU n.11353/2004), quindi con riferimento al rito ordinario (ex multis Cass. n.2299/2004; n.6936/2004; n.5356/2009; 10860/2011; n.3727/2012; n.22701/2017).

Questo principio veniva fondato sulla lettera dell’art. 416 c.p.c.^[2] (quanto al rito lavoro) e dell’art. 167 c.p.c.^[3] (per il rito ordinario): tali disposizioni infatti impongono al convenuto di prendere posizione (rispettivamente nella memoria di costituzione o nella comparsa di risposta) sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda, e da tale regola si trasse la conseguenza (salvo isolate pronunce in senso contrario, cfr. Cass. n.14652/2016) che la mancata contestazione, a fronte di un onere esplicitamente imposto dal dettato legislativo, costituisce di per sé adozione di una condotta incompatibile con la negazione del fatto costitutivo della domanda, la cui prova diviene perciò inutile.

Del principio di non contestazione, la giurisprudenza ha indagato i profili soggettivi (a chi incombe l’onere di contestazione? Quid iuris se il destinatario delle allegazioni non è a conoscenza dei fatti?) e oggettivi (quali i requisiti di tempo e di modo per una valida contestazione?), la sua portata (è ammissibile la contestazione nell’ambito di diritti indisponibili? Può avere ad oggetto i soli fatti principali o anche fatti secondari? Fatti materiali o anche fatti implicanti un’attività valutativa? E i documenti?)  e la sua efficacia (La non contestazione è irreversibile? Quid iuris nel caso di acquisizioni probatorie in contrasto con il fatto non contestato?).

Alcune delle questioni elencate sono ormai pacificamente risolte, e se ne darà conto.

Altre invece sono ancora aperte, anche se il contrasto è rimasto sinora larvato.

Le questioni sulle quali si registrano orientamenti contrastanti – che saranno trattate da ultimo - sono due: se il principio di non contestazione possa avere ad oggetto  soltanto fatti principali o anche fatti secondari; e se siano ammissibili acquisizioni probatorie in contrasto con il fatto non contestato.

Partiamo dalle questioni ormai (sostanzialmente) pacifiche.

 

1)                       A chi incombe l’onere di contestazione?

L’onere di contestazione incombe non solo al convenuto, come parrebbe evincersi dal tenore letterale degli artt. 416 e 167 c.p.c., ma anche all’attore o al ricorrente (nel rito del lavoro), tenuti a prendere posizione sui fatti specificamente allegati dal convenuto (Cass. n.8647/2016; n.16782/2019).

Sull’operatività del principio in questione nei confronti di ambo le parti già prima della modifica dell’art. 115 c.p.c., si è espressamente pronunciata la Suprema Corte a partire da Cass. n. 1540/2007, secondo cui: “Ogni volta che sia posto a carico di una delle parti (attore o convenuto) un onere di allegazione (e prova), l’altra parte ha l’onere di contestare il fatto nella prima difesa utile, dovendo, in mancanza, ritenersi tale fatto pacifico e non più gravata la controparte del relativo onere probatorio”.

Tutte le parti in causa, infatti, sono chiamate a concorrere per la delimitazione dell’oggetto del processo: è stato efficacemente rilevato che “l'onere di contestazione (col relativo corollario del dovere, per il Giudice, di ritenere non abbisognevole di prova quanto non espressamente contestato), è divenuto principio generale che informa il sistema processuale civile, poggiando le proprie basi non più soltanto sul tenore dei citati artt. 416 e 167 c.p.c., bensì anche sul carattere dispositivo del processo - comportante una struttura dialettica a catena -, sulla generale organizzazione per preclusioni successive che, in misura maggiore o minore, caratterizza ogni sistema processuale -, sul dovere di lealtà e probità posto a carico delle parti dall'art. 88 c.p.c., - che impone ad entrambe di collaborare fin dalle prime battute processuali a circoscrivere la materia realmente controversa, senza atteggiamenti volutamente defatiganti, ostruzionistici o anche solo negligenti - ed infine, soprattutto, sul generale principio di economia che deve sempre informare il processo, vieppiù alla luce del novellato art. 111 Cost." (così n.1540/2007 e n.23638/2007).

 

2)                       Quid iuris se il destinatario delle allegazioni non è a conoscenza dei fatti?

Il sistema processuale sopra tratteggiato, imperniato sulla circolarità degli oneri di allegazione, di contestazione e di prova (cfr. Cass. SU n.11353/2004) presuppone, tuttavia, che i fatti allegati siano conosciuti (o almeno conoscibili) da chi avrebbe l’onere di contestarli.

Sebbene in passato la giurisprudenza abbia sostenuto l’operatività del principio anche in presenza di fatti non necessariamente comuni alle parti in causa  (cfr. Cass. n.15309/2009) l’orientamento più recente, sia di legittimità che di merito (Cass. n.14652/2016: Corte d’Appello Potenza, n.648/2018) sembra essere ormai saldamente approdato ad un’interpretazione dell’ art. 115 c.p.c. come norma che impone la contestazione specifica dei fatti che rientrano nella sfera di conoscibilità della parte, “non potendosi certo imporre ad una parte di prendere specifica posizione su fatti che le sono ignoti, ciò che peraltro contrasterebbe con il dovere della parte di comportarsi secondo lealtà e probità previsto dall'art. 88 cpc” (Trib. Massa, n.14/2020).

Si pensi ad una causa risarcitoria in cui il danneggiato alleghi non solo di aver subito per effetto della condotta colposa del convenuto una certa lesione, produttiva di danno biologico di una certa entità, ma altresì di aver praticato per l’innanzi una peculiare attività sportiva irrimediabilmente compromessa dal sinistro, ai fini della personalizzazione della liquidazione. E’ evidente che il convenuto non sarà normalmente nelle condizioni di contestare specificamente le predette allegazioni, rimanendo pertanto inoperante alcun onere di contestazione.

Un’ulteriore ipotesi è quella esaminata in ambito lavoristico da Cass. n. 87/2019 che ha negato, da ultimo, che sia configurabile un onere di contestazione del fatto - allegato dalla parte datoriale - della riorganizzazione aziendale con soppressione della posizione lavorativa e redistribuzione delle mansioni in capo al lavoratore licenziato per GMO, proprio sul presupposto che questi non poteva averne precisa cognizione, essendo stato immediatamente estromesso dalla società.

Il principio per cui la non contestazione non opera rispetto ai fatti ignoti al destinatario dell’allegazione, peraltro, non deve essere abusato: la giurisprudenza ha ammonito circa la necessità, per il destinatario delle allegazioni, di indicare nel dettaglio le ragioni per cui i fatti in questione risultino a lui sconosciuti, salvo che ciò sia evidente.

L’onere di  specifica motivazione risulta, infatti, tanto più stringente quanto più sia presumibile una conoscenza dei fatti in capo al destinatario delle allegazioni: così ragionando, Trib. Cuneo del 5.10.2010 (in Giur. Merito 2011) ha ritenuto pretestuosa la generica dichiarazione del proprietario di un terreno, di non essere a conoscenza della situazione di fatto e di possesso del proprio immobile. 

 

3)                       Quali i requisiti di tempo e di modo per una valida contestazione?

Ogni volta che sia posto a carico di una delle parti – come si è detto, attore o convenuto- un dovere di allegazione, l’altra parte ha l’onere di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile (Cass. n.1540/2007; n. 5191/2008; n.13079/2008).

Per quanto riguarda il rito lavoro, il termine ultimo è costituito dall'udienza ex art. 420 c.p.c. in cui, com'è noto, le parti possono "modificare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate, previa autorizzazione del giudice" (Cass. n.31704/2019).

Nel rito ordinario il termine finale è collegato al maturare delle preclusioni assertive.

Tuttavia va precisato che, ai fini della tempestività della contestazione, non può incidere la tardività della costituzione in giudizio, potendo porsi dei limiti alla contestabilità dei fatti allegati dall’attore soltanto sul presupposto di un originario atteggiamento di non contestazione (Cass. n. 461/2015).

Per quanto riguarda le modalità della contestazione, la giurisprudenza è concorde nell’esigere  non solo che la contestazione sia puntuale e dettagliata (da ultimo, cfr. Cass. n.21227/2019), ma che il grado di specificità concretamente esigibile sia correlato al tasso di specificità della corrispondente allegazione: il principio di non contestazione postula infatti che la parte che lo invoca abbia per prima ottemperato all’onere processuale a suo carico di compiere una puntuale allegazione dei fatti di causa, in merito ai quali l’altra parte è tenuta a prendere posizione (Cass. n. 21075/2016).

L’onere di specifica contestazione sussiste anche per il periodo anteriore alla sua introduzione espressa (e quindi anche per le cause introdotte anteriormente al 4.7.2009): in applicazione del principio di non contestazione già elaborato dalla giurisprudenza di legittimità a seguito della sentenza SU n. 761/2002, "Il convenuto, ai sensi dell'art. 167 c.p.c., è tenuto, anche anteriormente alla formale introduzione del principio di ‘non contestazione’ a seguito della modifica dell'art. 115 c.p.c., a prendere posizione, in modo chiaro ed analitico, sui fatti posti dall'attore a fondamento della propria domanda, i quali debbono ritenersi ammessi, senza necessità di prova, ove la parte, nella comparsa di costituzione e risposta, si sia limitata a negare genericamente la ‘sussistenza dei presupposti di legge’ per l'accoglimento della domanda attorea, senza elevare alcuna contestazione chiara e specifica" (Cass. n. 19896/2015; cfr. anche Cass. n. 27596/2008; Cass. n. 26624/2018).

 

4)                       Il principio di non contestazione opera anche nel campo dei diritti indisponibili?

Il principio di non contestazione non opera in relazione ai diritti indisponibili, e quindi nei procedimenti in materia di famiglia in cui siano coinvolti i minori (cfr. Cass. n.13436/2016), ma anche nei procedimenti tributari (Cass. n.13390/2019) o in materia fallimentare (cfr. Trib. Monza del 29.9.2010).

In realtà, una lettura per esteso delle sentenze che si sono pronunciate sulla questione testimonia piuttosto di un’operatività attenuata del principio in parola, che pur non potendo spingersi ad intaccare il thema decidendum e quindi sottrarre terreno all’accertamento giudiziale, conserva comunque una limitata efficacia sul piano della prova, nel senso che la non contestazione è valutabile ai sensi dell'art. 116 comma 2 c.p.c.

La Suprema Corte ha chiarito infatti che: “l’effetto della non contestazione non può essere lo stesso che essa produce in presenza di situazioni giuridiche di cui le parti possono liberamente disporre: l’interesse pubblico che sta alla base dell’indisponibilità della situazione giuridica dedotta in giudizio, se da un lato non impedisce al giudice di avvalersi di tutti gli elementi e degli argomenti di prova di cui dispone ai fini dell’accertamento dei fatti, ivi compresi quelli desumibili dalla condotta processuale delle parti, dall’altro però esclude che egli possa ritenersi vincolato a ritenere sussistenti o insussistenti determinati fatti in virtù di dichiarazioni o ammissioni delle stesse, la cui valutazione resta pertanto devoluta al suo prudente apprezzamento” (Cass., n.13217/2014).

Anche la Sezione tributaria della Suprema Corte ha confermato la possibilità di un’applicazione attenuata del principio di non contestazione in subiecta materia precisando che, attesa l'indisponibilità dei diritti controversi, la regola riguarda esclusivamente i profili probatori del fatto non contestato, e semprechè il giudice, in base alle risultanze ritualmente assunte nel processo, non ritenga di escluderne l'esistenza (cfr. sent. n. 12287/2018).

La giurisprudenza di legittimità ha inoltre precisato che nel processo tributario il detto principio, che si fonda sul carattere dispositivo del processo, trova applicazione solo sul piano probatorio e non anche su quello delle allegazioni, “poichè la specificità del giudizio tributario comporta che la mancata presa di posizione dell'Ufficio sui motivi di opposizione alla pretesa impositiva svolti dal contribuente non equivale ad ammissione, nè determina il restringimento del thema decidendum ai soli motivi contestati” (Cass. n. 13834/2014; n. 13483/2016).

 

5)                       Il principio di non contestazione può avere ad oggetto solo i fatti principali o anche i fatti secondari?

Si è già detto che la non contestazione operava come regola di delimitazione dei fatti controversi ben prima della sua introduzione espressa nel codice di rito. Si è anche detto che la base normativa di tale principio è stata inizialmente individuata negli articoli 416 e 167 c.p.c., che impongono al convenuto di prendere posizione “sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda”, mentre l’art. 115 c.p.c. – nella formulazione in vigore per i giudizi introdotti a partire dal 4.7.2009 - menziona più genericamente “i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita”.

La giurisprudenza si è interrogata dunque sulla portata del principio di non contestazione, a partire dalla fondamentale sent. SU Cass. n.761/2002 che ha offerto una prima, puntuale risposta condizionata (ovviamente) alla disciplina in vigore al momento del giudizio.

Nella miliare pronuncia, la Suprema Corte ha operato un distinguo tra i fatti costitutivi del diritto (fatti primari) e le circostanze dedotte al solo fine di dimostrare l’esistenza dei fatti costitutivi (fatti secondari), di cui a pag. 11 della sentenza si offre una chiara esemplificazione: “rispetto alla domanda di condanna al pagamento di compensi per lavoro straordinario, fatto costitutivo del diritto è l’avvenuta prestazione oltre i limiti dell’orario normale; circostanza di mero rilievo istruttorio è il comportamento del lavoratore consistente nel compiere il percorso casa-luogo di lavoro e viceversa in ore astrattamente coerenti con l’anzidetta prosecuzione della prestazione lavorativa”.

Le Sezioni Unite identificano quindi i “fatti posti dall’attore a fondamento della domanda” con i fatti costitutivi del diritto (“potendosi della funzione fondante rispetto alla pretesa accreditare esclusivamente i fatti giuridici costitutivi della medesima”) per circoscrivere a questi ultimi  l’applicabilità dello statuto della non contestazione, individuato nella delimitazione – tendenzialmente irreversibile, salve le condizioni per provvedimenti di rimessione in termini - dell’oggetto del giudizio con effetti vincolanti per il giudice.

Per i fatti dedotti in esclusiva funzione probatoria, invece, la rilevanza è circoscritta al piano istruttorio e in quest’area  “la non contestazione viene restituita alla più generica categoria dei comportamenti non vincolanti per il giudice, ma apprezzabili liberamente come semplici argomenti di prova, ai fini del giudizio sulla sussistenza del fatto di cui trattasi”.

La giurisprudenza successiva si è pianamente allineata al distinguo tracciato dalle SSUU 2002.

Cass. n.19709/2015 ha confermato che “soltanto in riferimento ai fatti principali trova infatti applicazione la regola stabilita dall'art. 167 c.p.c., comma 1, che, onerando il convenuto di prendere specificamente posizione in ordine alle allegazioni dell'attore, ne rende superflua la prova, imponendo al giudice di ritenerli incontroversi, laddove la mancata contestazione dei fatti secondari attribuisce al giudice soltanto il potere di utilizzarli liberamente come argomenti di prova ai sensi dell'art. 116 c.p.c.”.

Tuttavia, l’introduzione del novellato art. 115 c.p.c. parrebbe aver modificato – sotto questo profilo - il quadro normativo di riferimento, in virtù della testuale estensione della regola a tutti i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita, senza distinzioni di sorta.

Questo cambio di passo sembra essere condiviso da Cass. S.U. n. 12065/14 che, sia pure in un obiter, ha affermato la necessità di estendere il principio di non contestazione anche ai fatti secondari: “In tale contesto acquista rilievo decisivo la nuova formulazione dell'art. 115 c.p.c., (introdotto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45, comma 14, a decorrere dal 4-7-2009; ai sensi dell'art. 58, comma 1, della predetta legge la nuova disposizione si applica ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore), il cui primo comma prevede che ‘Salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonchè i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita’.

Premesso quindi che tale normativa ha posto i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite sullo stesso piano delle prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero ai fini della decisione, e che essa, come pure evidenziato da autorevole dottrina, non ha introdotto alcuna distinzione tra fatti primari (ovvero i fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio) e fatti cosiddetti secondari (relativi a circostanze di rilievo istruttorio), distinzione invece operata dalla menzionata pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte, è agevole osservare che la disposizione richiamata, ispirata a finalità di semplificazione processuale, è riconducile ai principi generali che caratterizzano il processo civile, ovvero al principio dispositivo, al principio delle preclusioni, che comporta per le parti l'onere di collaborare per circoscrivere il dibattito processuale alle questioni effettivamente controverse, al principio di lealtà processuale posto a carico delle parti, nonchè al generale principio di economia processuale che deve informare il processo in conformità dell'art. 111 Cost.”.

La giurisprudenza successiva, tuttavia, non si è pacificamente allineata alle suesposte considerazioni: alcune pronunce (cfr. Cass. n.17966/2016) valorizzano la novella del 2009 come spartiacque per l’estensione del principio di non contestazione – nella sua accezione più pregnante – anche ai fatti secondari.

Altri pronunciamenti del giudice di legittimità, tuttavia, hanno continuato (seppur senza argomentare sul punto) ad applicare la regola della non contestazione ai soli fatti primari, anche nell’ambito di giudizi successivi al novellato art. 115 c.p.c. (cfr. Cass. n. 27941/2019).

 

6)                       Il principio di non contestazione si applica anche ai fatti implicanti un’attività valutativa? E ai documenti?

Si è detto che la non contestazione attiene ai fatti, potendosi al più discutere se riguardi anche i fatti dedotti in funzione probatoria, oppure no.

Eppure, più volte la giurisprudenza si è trovata a dover puntualizzare l’ovvio: e cioè che l’onere di contestazione riguarda le allegazioni, e non le prove offerte dalle parti (documenti, perizie), che concorrono senza distinzioni di sorta (salvo che si tratti di prove legali) all’istruttoria processuale, essendo poi compito precipuo del giudice vagliarne l’attendibilità – considerando ciascuna prova sia singolarmente che alla luce del complessivo quadro istruttorio – ed ordinarle per giungere alla decisione (Cass. n.3126/2019).

Proprio perché l’onere di contestazione per la parte attiene alle circostanze di fatto e non anche alla loro componente valutativa, non sussiste alcun onere di contestazione con riferimento alla valutazione svolta dal consulente tecnico d’ufficio (cfr. Cass. n.30744/2017).

Sul punto, però, non è forse pleonastico ricordare il monito di Cass. SU n.761/2002, secondo cui: “Considerata, dunque, la non contestazione come comportamento processualmente rilevante se riferito a fatti e non all’applicazione di regole giuridiche, è agevole osservare che la contestazione sull’an non è, di per sé, tale da assorbire e rendere superflua qualsiasi contestazione sul quantum, potendo le operazioni di quantificazione del credito in contestazione essere affidate all’allegazione di fatti non incompatibili con quelli investiti negativamente dalle difese svolte in punto di sussistenza del credito stesso. Ad esempio, il convenuto che si difenda dalla pretesa di pagamento di compensi per lavoro straordinario, ove si limiti a negare la natura subordinata del rapporto di lavoro, non esclude, con questa sola difesa, necessariamente anche la sussistenza di prestazioni lavorative della durata giornaliera indicata dalla controparte ai fini del conteggio analitico delle sue spettanze; mentre tale esclusione non sarebbe negabile come conseguenza della negazione assoluta di qualsiasi rapporto”.

La non contestazione non opera – chiaramente – neppure in relazione alle circostanze implicanti un’attività di giudizio, quale sarebbe la valutazione circa lo svolgimento da parte di un lavoratore subordinato di mansioni superiori, oppure circa la natura subordinata o meno della collaborazione precorsa inter partes (Cass. n. 23445/2019).

 

7)                       Quid iuris nel caso di acquisizioni probatorie in contrasto con il fatto non contestato? La non contestazione è irreversibile?

Si tratta della questione principale e, dal mio punto di vista, esiziale, nel senso che un’interpretazione del principio di non contestazione non già come regola di delimitazione dell’oggetto del giudizio, bensì come regola – nel senso che subito si dirà - di riparto del rischio della mancata prova del fatto allegato e non contestato, contraddice radicalmente sia le premesse che le finalità dell’istituto, confinandolo nell’angusto perimetro di efficacia dell’art. 116, 2°co., c.p.c. o, al più, accreditandolo quale strumento di inversione dell’onere probatorio fissato dall’art. 2697 c.c..

La giurisprudenza che ha indagato l’istituto della non contestazione prima della sua espressa codificazione, ha chiaramente illustrato che – al pari del potere di allegazione – anche il potere di contestazione esprime sul piano processuale il potere di disposizione della situazione giuridica sostanziale.

Cass. SU n.761/2002 ha affermato testualmente che “la disponibilità giuridica sostanziale si atteggia, in sede giurisdizionale, come potere delle parti di determinare l’oggetto della lite” e che “si tratta, quindi, di un ambito di incidenza estraneo alla determinazione del thema probandum ed inerente soltanto alla determinazione del tema di fatto che è alla base della controversia”.

Le ricadute sul thema probandum sono semmai di ordine successivo, nel senso che non va provato ciò che non è controverso o, detto altrimenti, il difetto di contestazione incide solo in via riflessa sull’istruttoria, nel senso di sottrarre all’accertamento giudiziale il fatto non contestato.

Che il principio di non contestazione debba essere così inteso, discende anche e soprattutto da considerazioni di ordine più generale sulla struttura del nostro sistema processuale.

Nell’evoluzione giurisprudenziale l'onere di contestazione (col relativo corollario del dovere, per il giudice, di ritenere non abbisognevole di prova quanto non espressamente contestato) è divenuto infatti principio generale che informa il sistema processuale civile, poggiando le proprie basi non più soltanto sul tenore degli artt. 416 e 167 c.p.c., bensì anche sul carattere dispositivo del processo - comportante una struttura dialettica a catena - sulla sua generale organizzazione per preclusioni successive, sul dovere di lealtà e probità posto a carico delle parti dall'art. 88 c.p.c. - che impone ad entrambe di collaborare fin dalle prime battute processuali a circoscrivere la materia realmente controversa, senza atteggiamenti volutamente defatiganti, ostruzionistici o anche solo negligenti - ed infine, soprattutto, sul generale principio di economia che deve sempre informare il processo, vieppiù alla luce del novellato art. 111 Cost. (Cass. n.1540/2007, già citata).

Con riguardo all'art. 111 Cost., è stato sottolineato che il principio di ragionevole durata del processo non è e non può essere inteso soltanto come monito acceleratorio rivolto al giudice in quanto "soggetto" del processo, essendo invece rivolto a tutti i protagonisti del processo, ivi comprese le parti che, specie nei processi dispositivi e prevedenti una difesa tecnica, devono responsabilmente collaborare alla ragionevole durata del processo dando attuazione, per quanto in loro potere, al principio di economia processuale e perciò immediatamente delimitando, ove possibile, la materia realmente controversa: un processo più lungo ha un maggiore "costo" (non solo in termini "umani" e non solo per le parti coinvolte, ma anche) per la collettività (così Cass. n.5191/2008).

Su tali premesse, parte della giurisprudenza ha pianamente condiviso il principio per cui “l'art. 167 c.p.c., comma 1, imponendo al convenuto di prendere posizione in comparsa di risposta sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, fa della non contestazione un comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione dell'oggetto del giudizio, con effetti vincolanti per il giudice, che dovrà astenersi da qualsivoglia controllo probatorio del fatto non contestato e dovrà ritenerlo sussistente, proprio per la ragione che l'atteggiamento difensivo delle parti, valutato alla stregua dell'esposta regola di condotta processuale, espunge il fatto stresso dall'ambito degli accertamenti richiesti” (cfr. Cass. n.6936/2004; n.13079/2008; n.21075/2016; n.20170/2018; n.16782/2019; n. 29488/2019).

La Suprema Corte ha riaffermato il suddetto orientamento con la recentissima Cass. n. 5429/2020, ricordando che “il principio di non contestazione, pur essendo stato codificato con la modifica dell'art. 115 c.p.c. disposta dalla legge del 2009, era certamente previgente nell'ordinamento quale principio interpretativo, secondo la più che consolidata giurisprudenza di legittimità (Cass., 3, n. 5356 del 5/3/2009; Cass., n. 27596 del 2008, n. 7074 del 2006 ed altre), la quale aveva già statuito, prima della novella, che detto principio determina in relazione ai fatti non contestati, un effetto vincolante per il giudice, che deve astenersi da qualsivoglia controllo probatorio dei fatti non contestati, acquisiti al materiale processuale, essendo vincolato a ritenerli sussistenti in quanto l'atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall'ambito degli accertamenti richiesti. Conseguentemente, ogniqualvolta sia posto a carico di una delle parti un onere di allegazione, l'altra ha l'onere di contestare il fatto allegato nella prima difesa utile, dovendo in mancanza, il fatto ritenersi pacifico”.

Ciononostante, una parte cospicua della giurisprudenza successiva alla nota pronuncia delle Sezioni Unite 2002 ha sostanzialmente disatteso il suesposto approccio ermeneutico, senza peraltro offrire argomentazioni a sostegno dell’opposto convincimento.

Per prima Cass. sez. lav., sent. n.17946/2006 ha infatti dichiarato (apoditticamente) che “l'esclusione dei fatti non contestati dal thema decidendum, con la conseguente inopponibilità nelle fasi successive del processo, si verifica allorché il Giudice non sia in grado, in concreto, di accertarne l'esistenza o l'inesistenza, d'ufficio”.

Le successive sentenze Cass. n.16201/2009, n.4854/2014; n.26395/2016, n.13007/2017 e così via, si sono limitate a richiamare acriticamente il precedente più prossimo, a ritroso, senza offrire un’argomentazione del perché debba ritenersi possibile provare un fatto che, in quanto non contestato, non è controverso piuttosto che non provato; non è oggetto di prova, piuttosto che non provato.

Cass. sent. n.3951/2012 ha quindi affermato che “poiché la non contestazione del fatto, tendenzialmente irreversibile, non determina di per sè la decisione della controversia, se il giudice, come nella specie, abbia proceduto all'espletamento di un mezzo istruttorio in ordine all'accertamento dei medesimi fatti, è superata la questione sulla pregressa non contestazione”.

La giurisprudenza di legittimità che ha successivamente condiviso il suddetto orientamento – pressoché integralmente in seno alla sezione lavoro della Suprema Corte – ha riprodotto costantemente la formula tralaticia secondo cui “la non contestazione del fatto ad opera della parte che ne abbia l’onere è irreversibile, ma non impedisce al giudice di acquisire comunque la prova del fatto non contestato” (così Cass. nn. 24360/2019; 17636/19; 15775/2019; 12197/2019; 6681/2019; 29192/2018; 28917/2018; 28444/2018; 13007/2017).

In che termini e con quale utilità possa ritenersi “irreversibile” la non contestazione di un fatto che può comunque formare oggetto di prova, non è dato comprendere.

Mi permetto a questo punto di articolare una provocazione: poiché la Suprema Corte (a partire dalle SU 2002) ha affermato – e sul punto non si sono registrate opinioni dissenzienti - che l’onere di contestazione è perfettamente simmetrico all’onere di allegazione, entrambi concorrendo alla definizione dell’oggetto del giudizio, dall’orientamento che ammette la prova del fatto non contestato dovrebbe potersi inferire che è pure possibile supplire al difetto di allegazione con la prova del fatto non allegato, anche qualora si trattasse del fatto costitutivo della pretesa.

Ovviamente si tratta di un’assurdità, ma proprio questa reductio ad absurdum dovrebbe indurre a concludere per l’insostenibilità logica, prima che giuridica, del secondo degli orientamenti esposti.

Sposare l’uno o l’altro degli orientamenti, d’altro canto, non è affare da poco, perché si tratta di scegliere tra un’interpretazione che rende il processo più agile, snello e veloce, possibilmente conforme alle prescrizioni dell’art. 111 Cost. e un’altra che ci costringe, come è stato giustamente detto, a rimestare l’acqua nel mortaio.

Non sarà forse che, a volte, riteniamo di poter piegare le norme processuali all’avvertita esigenza di privilegiare la parte che, nella sostanza, parrebbe aver ragione?

Se così fosse, mi sentirei di concludere con la riflessione rubata ad un collega che stimo moltissimo – sul cui fondamento dovremmo forse tutti seriamente interrogarci - secondo cui  “se non si ha il coraggio di dare torto anche a chi non l’abbia, se così impone la legge, sarebbe meglio non scegliere di fare il mestiere di giudice”.